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Home Articoli e commenti (civile) Responsabilità Aquiliana Consenso informato nell'attività medico-chirurgica


Consenso informato nell'attività medico-chirurgica

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Il rapporto tra il medico ed il paziente è ormai da tempo considerato come un rapporto di natura contrattuale e, come tale, necessita dell’accordo delle parti.

Il medico ha il dovere di informare il paziente sui trattamenti a cui questo sarà sottoposto, sui rischi conseguenti e su eventuali alternative terapeutiche, mentre quest’ultimo ha il diritto di prestare o meno il suo consenso.

Il necessario consenso non può ritenersi presunto o tacito, salvo che ricorra uno stato di necessità  (Cassazione n. 24791/2008, Cass.n. 19212/2015) e deve essere acquisito dopo un’adeguata ed esplicita  informazione, non potensosi ricorrere, ad esempio, a  moduli generici e non esaustivi (Cassazione n. 24791/2008).

Il consenso deve essere prestato per iscritto; è valido anche il consenso orale, ma in caso di contestazione esso  deve essere provato in giudizio.

Nel caso in cui  il paziente non sia cosciente soccorre l’'art. 54 cod. pen.,  secondo cui "non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo". Quindi, in questo caso, l’azione del medico senza un preventivo consenso sarà del tutto legittima, avendo la finalità di tutelare un paziente  da un pericolo attuale e grave alla sua salute.

Spetta  al medico provare che in caso di mal riuscita dell’intervento chirurgico o della cura, il fatto dipenda da fatto “anomalo” a sé non imputabile.

E’ bene poi tenere a mente che l’acquisizione del consenso informato del paziente, da parte del sanitario, costituisce prestazione altra e diversa rispetto a quella avente ad oggetto l’intervento terapeutico. Ciò vuol dire che l’errata esecuzione di quest’ultimo dà luogo ad un danno suscettibile di ulteriore e autonomo risarcimento rispetto a quello dovuto per la violazione dell’obbligo di informazione. Sono in sostanza in gioco due diritti diversi e distinti diritti: da una parte quello all’autodeterminazione delle scelte terapeutiche e l’altro quello all’integrità psicofisica, che possono essere pregiudicati in modo autonomo e distinto  (così Cass. n. 11950/2013;  Cass. n. 2854/2015).

Fatte queste opportune premesse,  vale la pena considerare le diverse conseguenze a carico del medico,  in sede penale e  in sede civile, in caso si ’”assenza” di consenso informato del paziente.

In sede penale

La Cassazione ritiene  che il consenso espresso da parte del paziente a seguito di una informazione completa sugli effetti e le possibili controindicazioni di un intervento chirurgico, è vero e proprio presupposto di liceità dell'attività del medico che somministra il trattamento, al quale non è attribuibile un generale diritto di curare a prescindere dalla volontà dell'ammalato (Cass. n° 11335/2008).

La mancanza o l'invalidità del consenso informato, anche in caso di intervento chirurgico perfettamente riuscito, e anche a fronte di eventi straordinari, determina sempre l'arbitrarietà del trattamento medico-chirurgico e la sua rilevanza in sede penale, perché  posto in violazione della sfera personale del soggetto e del suo diritto di decidere se permettere interventi estranei sul proprio corpo (Cass. n. 16543/2011; Cass. n. 27751/2013; Cass. Pen. n. 2347/2014).

Però la Cassazione ha anche chiarito che il giudizio sulla “sussistenza della colpa” per il medico,  non presenta differenza di sorta a seconda che vi sia stato o no il consenso informato del paziente. La mancanza o la invalidità, per altre ragioni, del consenso informato (informativa non completa o non fornita da un medico, ndr) determina l’arbitrarietà del trattamento medico-chirugico, e la sua rilevanza penale, in quanto posto in violazione della sfera personale del soggetto e del suo diritto di decidere se permettere interventi estranei sul proprio corpo, ma la valutazione del comportamento del medico, sotto il profilo penale (ovvero) quando si sia in ipotesi sostanziato in una condotta (vuoi omissiva vuoi commissiva) dannosa per il paziente, non ammette un diverso apprezzamento a seconda che l’attività sia stata con od in assenza di consenso. (Cass. 2347/2014).

In sede civile.

Il diritto all’autodeterminazione è considerato  un mezzo per il perseguimento dei migliori interessi dell’individuo che  attribuisce a quest’ultimo la facoltà di scegliere tra diverse possibilità, anche al limite rifiutando una terapia o un intervento chirurgico.

E per la Corte la lesione del diritto all’autodeterminazione (cioè alla libera scelta) non necessariamente comporta la lesione alla salute ben potendo assumere rilievo ai fini risarcitori benché non sussista un danno alla salute. Insomma se il paziente non è stato messo in grado di scegliere ha diritto ad essere risarcito, a prescindere se l’intervento gli abbia causato danni o no: ed il risarcimento che comporta questa lesione alla libera scelta del paziente non è un danno patrimoniale, bensì un danno “morale" (Cass.  n° 2847/2010;  Cass. del 28.07.2011 n° 16543; Cass.  n.19220/2013; Cass. sent. n. 10414/16 del 20.05.16.).

Quanto infine ai rapporti tra il medico e la struttura in cui opera, si è stabilito che il medico che operi all’interno di una clinica privata, ne sia o meno dipendente, ha sempre il dovere di informare il paziente di eventuali carenze o limiti organizzativi o strutturali della clinica stessa (come, nella specie, la mancanza di una adeguata struttura di rianimazione neonatale); ove ciò non faccia, egli risponde in solido con la clinica del danno patito dal paziente in conseguenza di quel “deficit” organizzativo o strutturale, ove possa presumersi che il paziente, se correttamente informato, si sarebbe avvalso di altra struttura sanitaria (Cass. n. 3847/2011).

 

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